近年来，焦作两级法院在审理建设施工合同中涉及“黑白合同”的问题上出现较大分歧，特别是在对“黑白合同”的效力认定以及法律适用上出现相互矛盾的判决书，对社会产生许多不良法律后果。

   所谓“黑白合同”，是指当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的补充协议或补充合同称为“黑合同”。2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这一规定看似是对如何处理“黑白合同”做出了明确解释，但随着社会经济的发展和审判实践的检验，发现该条司法解释本身存在法理缺陷，造成在审判实践中对该条司法解释无所适从。主要表现在：

   第一种观点认为：“白合同”是公开的、通过正规的招投标程序订立并经有关建设行政主管部门登记备案的应为有效合同，而私下订立的“黑合同”则为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定虽然没有直接认定“白合同”效力的表述，但“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定显然是对其效力的肯定。

   第二种观点认为：“黑合同”虽然是私下订立和未经招投标程序备案但却是双方真实意思表示，而且双方也是照此合同实际履行的。因此，从当事人意思自治和公平原则出发，应当确认该合同的效力。另外，从法律角度讲，“黑合同”也不必然无效。《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的合同无效：……5.违反法律、行政法规的强制性规定。”最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述法律、司法解释的规定，因施工合同备案目前仅有建设部部门规章及一些地方法规的规定，且这些规定仅属行政管理性的规定而非合同效力性规定，故施工合同备案未备案不属于违反法律、法规“效力性、强制性规定”，而仅属于违反一般行政管理性规定，承、发包双方应承担的是行政责任，如被建设主管部门处以罚款、不办理施工许可证等。因此，不能以“黑合同”未备案而认定合同无效。

   第三种观点认为：无论是那份通过法定招投标程序签订的“白合同”，还是那份双方私下签订的“黑合同”均是双方恶意串通的产物，这一恶意串通的行为不仅违反了国家有关招投标的法律规定，而且也损害国家、集体或者第三人的利益。因此，这两份合同均为无效合同。“黑白合同”被确认无效后，应当坚持“零效益”原则，不能让恶意串通签订“黑白合同”的当事人得到任何经济上的利益。向集体或第三人返还的财产，实际上应相当于因承、发包双方签订“黑白合同”而使集体或第三人所受的损失。如果承、发包双方的可得利益不足以弥补损失，还应由承包人或发包人负责赔偿；可得利益在返还后还有剩余的，则应由国家予以追缴。

   笔者认为：由于“黑、白”两份合同均客观存在，究竟以哪一份合同作为履行依据。首先不论两份合同是否备案，以及效力如何，也不论“黑合同”与“白合同”的前后关系，其次也不论登记备案的合同就必然是有效，就必然是双方应当真正履行的合同，第三也是最重要的一点就是要以双方实际履行过程中真正的意思表示为准，双方认可哪个合同就以哪个合同作为定案依据：如果双方对实际履行哪个合同意思表示不一致，且通过案件其它事实和证据也无法确定双方适用哪个合同，就由法院依照公平原则，依法委托鉴定部门，依据双方实际履行情况对工程量和工程造价进行鉴定，然后按照鉴定结论据实结算工程款。

（作者单位：河南省焦作市中级人民法院）